PANORAMA ELECTRICO

LA FALACIA TRIBUTARIA
O CÓMO CONVERTIR UNA
TARIFA EN UNA ANTITARIFA
Alfredo Bullard
Bullard, Falla, Escurra y Rivarola Abogados

La reciente dación del Decreto Supremo 010-2004-EM, que establece algunos parámetros para determinar la oferta y demanda eléctrica a usarse para fijar la tarifa regulada, ha despertado una discusión digna de mejor causa.

En la célebre obra de Antoine de Saint Exupéry, el zorro le decía al Principito: "Lo esencial es invisible a los ojos." Varios deberían leer El Principito. Por ejemplo, esos congresistas despistados que atribuyen a la inversión privada el aumento de tarifas, y amenazan con denunciar constitucionalmente a todo el que haga algo que no las baje.

Tomar un aumento de tarifas (algo "visible a los ojos") sin mencionar los elementos que deben determinar el nivel de precios, es ocultar lo esencial. Las tarifas deben cubrir la inversión y una ganancia razonable para quien arriesga su capital. Y el riesgo país que congresistas como Yohny Lescano o Pedro Morales alimentan cuesta aún más a los usuarios que los supuestos aumentos de tarifas. No pagar una tarifa realista es generar un subsidio de quienes no tienen luz a favor de quienes ya la tienen. En otras palabras, ambos legisladores son carísimos para los que no tienen servicio, es decir, justamente los más pobres. La caída de la cobertura (en cantidad y calidad), sin ser "visible a los ojos", es lo más esencial en los servicios públicos.

Como en todos estos casos, las falacias que se usan son innumerables, pero casi siempre pueden ser resumidas en dos categorías. La primera es la legal (todo lo que aumente la tarifa es ilegal); la segunda es populista, y se reduce al absurdo argumento que subir los precios siempre es malo.

Falacia legal
Comencemos con la falacia legal. Se ha dicho que cuando el ministro de Energía y Minas (MEM) rubricó el decreto supremo ha violado la ley que encarga la regulación tarifaria al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (Osinerg). Pero lo que no se dice es que toda la regulación tarifaria está reglamentada por decreto supremo.

El Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (que es un decreto supremo) está (y siempre ha estado) plagado de normas que le ponen límites y parámetros al Osinerg para regular. Así que en esto no hay nada nuevo bajo el sol.

Lo esquizofrénico es que los mismos que dicen que el MEM se excedió, le exigen que actúe para controlar al regulador cuando su actividad hace subir las tarifas. Si el ministerio actúa lo puede hacer en un sentido u en el otro y no sólo en el sentido que "me conviene en cada ocasión".

Y existe infinidad de normas que justamente facultan al MEM a establecer parámetros. Así, en el artículo 119º de la Constitución se señala: "...la dirección y gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competan a la cartera a su cargo."

Mientras que en el artículo 3º de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (Ley 27332) se precisa que las funciones de los reguladores "serán ejercidas con los alcances y limitaciones que se establezcan en sus respectivas leyes y reglamentos."

Y el Reglamento del regulador (D.S. 054-2001-PCM) reitera este principio cuando en su primer artículo establece: "Osinerg ejercerá las atribuciones y funciones asignadas en el presente Reglamento en concordancia y en estricta sujeción a las disposiciones establecidas en las normas legales referidas al Sector energía", dejándose claro en su artículo 21º que la función normativa del propio Osinerg "no comprende aquella que le corresponde de acuerdo a Ley al Ministerio de Energía y Minas, como responsable del Sector energía".

El marco legal peruano es muy claro. El regulador actúa dentro de un marco de discrecionalidad que las leyes y reglamentos le imponen. Este ámbito de actuación es como una pecera, donde el regulador "nada" discrecionalmente. Pero las paredes y forma de la pecera, es decir, hasta dónde puede nadar, son definidas por las leyes y reglamentos. Utilizando términos futbolísticos, el Osinerg es el árbitro, pero las reglas las pone el MEM, que actúa como la FIFA.

En síntesis, normas para justificar el D. S. 010 sobran, salvo para quienes no quieran leerlas.

Sin criterios técnicos
El segundo aspecto es el populismo. Se ha dicho que el D. S. 010 provoca el aumento de la tarifa porque incrementa la demanda a considerar (al incluir la demanda futura por la interconexión de Ecuador) y restringir la discrecionalidad para determinar qué proyectos de generación eléctrica pueden considerarse para medir la oferta. Pero si la demanda efectivamente va a existir y la oferta es determinada usando un criterio de viabilidad real, no hay nada que cuestionar. Camisea recién ha entrado a operar hace unos meses, pero su impacto tarifario fue muy anterior.

¿Por qué los mismos que se quejan hoy de la inclusión de más demanda, aplaudieron ayer la inclusión de más oferta? La razón es el uso de un doble estándar. Pero en ambos casos se actuó bien. Desde el punto de vista de la inversión, la pregunta es ¿si es realista o no considerar una determinada demanda y una determinada oferta?, no si éstas afectan la tarifa para arriba y para abajo.

Lo que ocurre es que hay gente que quiere poner "la carreta delante de los bueyes". Primero quieren una tarifa baja, después ven cómo dan normas o asustan a ministros para lograrlo. También es malo buscar una tarifa alta y luego ver cómo se obtiene. La discusión debe ser si son o no razonables los parámetros establecidos, algo sobre lo que los detractores del D. S. 010 no han dicho nada inteligente. Un buen marco legal debe ser predecible y razonable. Y el buen o mal humor de algunos congresistas está muy lejos de ser predecible, y sin duda, no es razonable.

La discusión sobre los alcances del D. S. 010 debe ser técnica. Lo importante es si es previsible que Ecuador se interconecte con el Perú, y si los proyectos de generación a ser considerados son los que podemos prever que estén en operación en el período que se regula. Lo demás es olvidar el consejo del zorro del Principito, o, lo que es peor, olvidar a quienes hoy no tienen luz.